Dirkzwager legal & tax

Garanties vormen een belangrijk onderdeel van het overnamecontract. Het is gebruikelijk dat een verkoper garanties verstrekt ten behoeve van een koper ten aanzien van de aandelen (in geval van een aandelentransactie) en diverse onderdelen van het bedrijf en de bedrijfsvoering tot de datum van de overdracht. Na de overdracht zijn koper en verkoper doorgaans van elkaar af; beiden kunnen weer hun eigen weg gaan. Een uitzondering hierop is een mogelijke schending door verkoper van een garantie. Indien koper een dergelijke schending op een garantie, doorgaans inbreuk genoemd, ontdekt, zal hij verkoper daarvan binnen bekwame tijd op de hoogte moeten stellen. Verzuimt een koper dit, dan kan dit leiden tot een verval van rechten aan de zijde van de koper. De koper heeft dan niet meer de mogelijkheid met succes een vordering jegens de verkoper in te stellen. Het is dan ook belangrijk dat koper zich van deze verplichting bewust is en ofwel een adequate regeling treft in de koopovereenkomst zodat zijn rechten niet komen te vervallen indien niet binnen bekwame tijd melding wordt gedaan aan de verkoper van een inbreuk op de garanties ofwel dat koper er simpelweg voor zorgdraagt dat hij aan de verplichting om binnen bekwame tijd na ontdekking van de inbreuk hiervan melding te maken aan de verkoper, voldoet.

Indien er sprake is van een inbreuk op de garanties wordt door de koper doorgaans schadevergoeding gevorderd. Tijdens de onderhandelingen over de inhoud van het overnamecontract is dit een punt van aandacht. Hoe breed of smal moet het begrip ‘schadevergoeding’ worden opgevat? De koper ziet dit begrip natuurlijk zover mogelijk opgerekt, waardoor ook indirecte en gevolgschade gedekt zijn. Koper gaat vaak graag nog een stapje verder door te wensen dat ook de door hem te maken kosten om de vordering op verkoper toegewezen te krijgen, vergoed te zien door verkoper. De belangen van verkoper zijn hieraan tegenstrijdig en een goede regeling in het overnamecontract is dan ook belangrijk. Verder moet er aandacht worden besteed aan hoe de schade wordt vastgesteld. Meestal wordt aangehaakt bij de schade die de vennootschap of koper lijdt. Dit laatste lijkt op het eerste gezicht prima, maar ook hier is waakzaamheid van belang. Stel immers dat de koper bij het bepalen van de koopprijs een bepaalde multiplier heeft toegepast (bijvoorbeeld de koopprijs is gelijk aan 4xEBITDA), dan kan de koper er van uit gaan dat ook bij het bepalen van de hoogte van de schade rekening moet en mag worden gehouden met deze multiplier. Voor de verkoper is dit weer onaantrekkelijk.

Regel dit dus ook goed in het overnamecontract.

In plaats van of naast het vorderen van schadevergoeding, staan nog andere rechtsmiddelen open waar koper gebruik van kan maken. De meest verstrekkende is ontbinding van het overnamecontract. Stel dat de inbreuk dusdanig ernstig is dat koper de hele transactie ongedaan wenst te maken, dan kan hij zich op ontbinding in verband met de inbreuk beroepen. Kort gezegd, moeten de aandelen (of de activa) dan terug worden geleverd door de koper aan de verkoper en de koopprijs moet terug worden betaald door de verkoper aan de koper. Nu de gevolgen van ontbinding dermate verstrekkend zijn, wordt het recht om te ontbinden doorgaans in het overnamecontract uitgesloten.

Een andere mogelijkheid voor koper in geval van een inbreuk, is herstel. De koper vordert dan van verkoper een prestatie waardoor de inbreuk ongedaan wordt gemaakt. Dit kan niet in alle gevallen, maar soms is dit een praktische, ook voor verkoper aanvaardbare, oplossing. Denk bijvoorbeeld aan de inbreuk op een garantie dat alle machines in goede staat moeten verkeren. Blijkt dit niet het geval en vordert de koper herstel, dan zal de verkoper ervoor moeten zorgdragen dat de machine weer in goede staat komt te verkeren.