Dirkzwager legal & tax

Veel afnemers gaan bij de selectie van belangrijke nieuwe software niet over één nacht ijs. De uiteindelijke keuze komt vaak tot stand na een uitvoerige selectiefase, waarbij meerdere aanbieders en aanbiedingen zijn vergeleken. Soms blijkt vervolgens na contractering dat de software toch niet voldoet aan alle sectiecriteria. Wat kan daar aan gedaan worden?

Mooie praatjes vullen geen gaatjes

We zien het, helaas, steeds vaker: leveranciers die in de selectiefase de spreekwoordelijke gouden bergen beloven over de door hen geboden software, maar als puntje bij paaltje komt vooral spreken over “meerwerk” en “maatwerk”. Bij sommige leveranciers heb ik zelfs de indruk dat het strategie is om in de selectiefase op alles “ja” te zeggen en later pas stil te staan bij de haalbaarheid van alle toezeggingen.

Doorgaan of stoppen?

Als afnemer is aan het begin van het project vaak nog niet duidelijk dat de leverancier te optimistisch is geweest. Op een gegeven moment wordt echter duidelijk dat de oorspronkelijke doelstellingen van het project niet gehaald kunnen worden, bijvoorbeeld omdat bepaalde functionaliteiten helemaal niet in de software aanwezig zijn.

U staat dan voor de vraag wat u wilt:
•doorgaan (en accepteren dat u minder krijgt dan oorspronkelijk overeengekomen, eventueel in ruil voor andere voorwaarden zoals een korting); of
•stoppen.

In deze blog laat ik het “doorgaan” scenario verder voor wat het is. Ik zal hierna verder gaan over mogelijke routes indien u wilt stoppen.

Ontbinden of vernietigen?

Wanneer u van de overeenkomst af wilt, en ook nog geld terug wilt zien, dan zijn er juridisch twee routes denkbaar:
1.de overeenkomst ontbinden;
2.de overeenkomst vernietigen.

U kunt verder nog denken aan het opzeggen van de overeenkomst. Overeenkomsten van opdracht kunnen in principe tussentijds worden opgezegd (tenzij anders afgesproken). Bij opzegging volgt echter geen geld terug. Die route is dus minder aantrekkelijk.

Ontbinding vereist (dreigende) tekortkoming

Voor het ontbinden van de overeenkomst is in beginsel een tekortkoming van de leverancier vereist. Als nu al duidelijk is dat de software niet over de overeengekomen eigenschappen beschikt, en ook niet tijdig zal (kunnen) beschikken, zal dat in beginsel geen beletsel hoeven zijn (artikel 6:80 lid 1 BW). Er van uitgaande dat dit bewijs op orde is – in de praktijk een flinke hobbel! – zou ontbinding dus kunnen slagen.

Ontbinding is echter niet altijd de beste optie. Als er is gecontracteerd op leveranciersvoorwaarden, staat daar veelal in dat er bij ontbinding geen geld wordt terugbetaald. Ook worden soms de (wettelijke) gronden voor ontbinding flink aan banden gelegd (zoals het beroep op het hiervoor genoemde artikel 6:80 BW). Het kan dan aantrekkelijk zijn eens naar dwaling te kijken.

Dwaling bij contractering onder verkeerde voorstelling van zaken

Dwaling gaat over het sluiten van een overeenkomst onder de verkeerde voorstelling van zaken. Dergelijke overeenkomsten kunnen worden vernietigd en hebben daarmee juridisch dus nooit bestaan.

Artikel 6:228 BW geeft drie situaties waarbij een overeenkomst op grond van dwaling kan worden vernietigd. Het gaat om de situatie dat voorafgaand aan het contracteren:
1.de leverancier een verkeerde inlichting heeft gegeven, tenzij de overeenkomst ook zonder die inlichting zou zijn gesloten;
2.de leverancier voor u als afnemer relevante informatie heeft verzwegen terwijl een mededelingsplicht bestond;
3.beide partijen zijn uitgegaan van dezelfde onjuiste veronderstellingen zijn uitgegaan, tenzij die onjuistheid voor de overeenkomst niet relevant is.

Verder geeft het artikel aan dat geen beroep op dwaling mogelijk is voor toekomstige omstandigheden en voor omstandigheden die redelijkerwijs voor eigen risico van de dwalende komen.

Praktijkvoorbeelden dwaling bij IT

Bij de inkoop van software met een uitgebreide voorselectie zou zowel de situatie onder 1 (verkeerd voorlichten) als 2 (relevante info verzwijgen) zich kunnen voordoen. Ik denk dan bijvoorbeeld aan
1.Voorbeeld: de leverancier beantwoordt op een relevant onderdeel uit het programma van eisen met “ja” terwijl het antwoord eigenlijk “nee” is;
2.Voorbeeld: de leverancier vertelt niet dat zijn software in de praktijk niet goed koppelt met de overige software die in het RFP is genoemd terwijl het belang voor de afnemer van dergelijke koppelingen wel blijkt;

De lat ligt hoog

De bewijslast voor een beroep op dwaling ligt hoog. Er zal immers moeten worden aangetoond dat de leverancier bewust onjuist of bewust onvolledig was in zijn informatie. Bovendien zal moeten worden aangetoond dat de dwaling niet voor eigen risico komt. Dat is nog niet zo eenvoudig, al was het maar omdat een leverancier zal roepen dat u maar kritischer had moeten doorvragen in de selectiefase.

De gevolgen zijn aantrekkelijk

Bij een succesvol beroep op dwaling, wordt de gehele overeenkomst in principe vernietigd. Contractuele afspraken dat reeds betaald geld niet wordt terugbetaald gelden dus (ook) niet meer. Het hiervoor beschreven mogelijke nadeel bij ontbinding geldt dus niet.

Na vernietiging volgt dus in beginsel volledige terugbetaling van het betaalde geld. Dwaling kan dus best een aantrekkelijke route zijn (maar met een hoge bewijslast!).

Leveranciers valsheid in geschrifte?

Het is overigens de vraag of afnemers die al te opportunistisch inschrijven op een dergelijke RFP, en vragen over functionaliteit met “ja” beantwoorden waar “nee” moet staan, zich niet schuldig maken aan valsheid in geschrifte (artikel 225 Sr). De vraag zal vooral zijn of aan de beantwoording van een RFP of andere vragenlijst “in het maatschappelijk verkeer betekenis voor het bewijs van enig feit pleegt te worden toegekend” (vgl. NJ 1959/56). Strafrecht is niet mijn specialisme, maar ik zou menen dat dit niet ondenkbaar is. De beantwoording van een RFP gaat immers wel wat verder dan een (leuk opgemaakte) reclamefolder of prospectus (vgl. NJ 2004/681). Het is een document bedoeld om op basis daarvan een overeenkomst aan te gaan. Leveranciers die het al te bont maken lopen dus risico’s.

Afnemers wees reeel in het eisenpakket

Afnemers zullen zich tegelijkertijd moeten afvragen of iedere eis die ze in het RFP stellen even belangrijk is. Als iedere eis als “knock out” eis wordt geformuleerd, dan is het natuurlijk welhaast vragen om leveranciers die overal ja op antwoorden. Of op het uitblijven van inschrijvingen.

Onderneem tijdig actie

Heeft u te maken met een leverancier die zijn producten en diensten beter heeft voorgespiegeld dan ze werkelijk zijn? Onderneem dan in ieder geval tijdig actie. Wij kunnen u ondersteunen bij de keuze voor de beste juridische route. Ook als u graag ondersteuning zoekt bij het slim vormgeven van uw selectieproces bij de aankoop van andere software kunnen wij u hepen. Neem voor vragen contact op met Mark Jansen m.jansen@dirkzwager.nl, 026 - 35 38 367.